原告
被告
職務
職務発明取扱規則」（平成６年１０月１日施行）に基づき・・ ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・受け取っている。
４ 本件訴訟は，一審原告が一審被告に対し，平成１６年法律第７９号による改 正前の特許法３５条（以下「旧３５条」ということがある。
）に基づき，一審 原告が一審被告に承継させた上記職務発明について，相当対価である１６１億 ２５８９万１９１２円又は１２０億３１６５万８３５５円（以上につき原判決 別紙１１参照）の内金２億５０００万円及びこれに対する平成１７年７月２日 から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を，予備的に会社内規 又は承継の無効を主張して日本でなされている上記特許出願出願人たる地位の 移転手続を（ただし，この予備的請求は，当審において取り下げられた。
），そ れぞれ求めた事案である。
５ 原審の東京地裁は，平成１８年１２月２７日，相当対価１２００万円とこれ に対する平成１７年７月２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金 の支払を求める限度で認容し，その余の請求を棄却した。
そこで，これを不服 とする一審原告が，１億円及びこれに対する平成１７年７月２日から支払済み まで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で控訴を提起した。
これに対し一審被告も，一審原告の全部請求の棄却を求める附帯控訴を提起 - 5 - した。
原判決が上記結論を出すに至った論旨の骨子は，次のとおりである。
? 特許法旧３５条４項所定の「発明により使用者等が受けるべき利益の額」 は，使用者が「受けた利益」そのものではなく，「受けるべき利益」であ る。
? 受けるべき利益の算定基準時は，使用者が特許を受ける権利を承継した 時であり，本件では，本件発明が日本で特許出願された平成９年８月１日 である。
? 一審原告は，一審被告が外国（米国及び欧州）に出願した外国特許につ いても，特許法旧３５条により請求することができる。
? 平成２年６月から平成１１年９月までの一審被告の自社売上高は３１４ 億２１４０万円であるが， ａ 本件発明等による超過売上高（独占による寄与率）は４０％である。
ｂ 本件発明についての一審被告の独占的利益算定方法としては，本件に おいては仮想実施料率算定方式によるのが相当であり，その率は３％で ある。
ｃ 本件のような新薬開発が成功する確率は１万分の１未満であるから， 上記ｂの試算額から９０％の減額（成功確率減額）を行うべきである。
ｄ 本件発明は製造方法の特許であるが，上記独占の効果はアルガトロバ ン関連６発明等により生じており，本件発明の寄与度はそのうちの２０ ％である。
ｅ 上記金額の算定に当たっては，平成９年８月１日を基準として将来分 につき年５分の割合による中間利息を控除すべきである。
ｆ 本件発明がなされるに至るまで，一審原告は一審被告に雇用され，一 審被告の人的・物的施設・既存の特許等を利用していたから，本件発明 に関し一審被告が貢献した程度は７５％である。
- 6 - ? 一審被告は平成１１年１０月１日から三菱ウェルファーマ（又はその前 身のティーティーファーマ）に本件発明の実施許諾をしているが， ａ 「相当の対価」を定めるに当たっては，三菱ウェルファーマの売上は， 一審被告の売上と同視できる。
ｂ 仮想実施料率は，平成１５年度までは３％であり，物質特許１及び２ の特許期間が切れる平成１６年以降は１％である。
ｃ 成功確率による減額は９０％である。
ｄ 本件発明の寄与度は，上記物質特許１・２が存続する平成１５年度ま では２０％，それが消滅した平成１６年度以降は１００％である。
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ｅ 対価算定基準時を平成９年８月１日として，将来分につき年５分の中 間利息の控除をすべきである。
ｆ 本件発明に対する一審被告の貢献度は７５％である。
? 自社実施期間（平成２年６月から平成１１年９月）につき実施料算定方 式によった場合，その試算額は約１８３万円となり，また実施権付与期間 （平成１１年１０月以降）における試算額は約９５７万円（合計１１４０ 万円）となるが，そのほか本件において現れた一切の事情を考慮すると， 「相当な対価」は１２００万円と認めるのが相当である。
６ 本件訴訟の争点は，特許法旧３５条３項にいう相当の対価の額である。
第４ 当事者の主張 １ 当事者双方の主張は，当審における主張として次に付加するほか，原判決の 「事実及び理由」欄の第２，３「争点に関する当事者の主張」のとおりである から，これを引用する。
２ 一審原告（控訴人・附帯被控訴人） (1) 原判決は，概略，次のような算式で一審原告が得る対価を算定した。
売上（?）×０．４（本件特許による独占割合?）×０．０３（仮想 実施料率?）×０．１（成功確率?）×０．２（本件発明の寄与率?） - 7 - ×０．２５（１−使用者貢献割合?） これら各項目に対する一審原告の主張の詳細は，(2)以下に述べるとおり であるが，これをまとめると次のとおりである。
? 売上 中間利息の控除を行うべきではなく，また，三菱ウェルファーマが米 国企業から得たロイヤリティについては，それ自体が利益であり，それ に対する利益率（仮想実施料率）を観念すべきではない。
? 本件特許による独占割合 ロイヤリティ収入以外の売上について，本件発明による独占力を４０ ％とする点は争わない。
? 仮想実施料率 本件発明によって使用者が受けるべき利益を売上の３％と仮想してい るのは誤りであり，３５％（研究開発費以外の経費を考慮した売上高利 益率）又は１５％（売上高営業利益率）によって判断すべきである。
? 成功確率 医薬品であるからという理由で成功確率なる概念を持ち込むべきでは ない。
とりわけ，アルガトロバンは最初から成功が約束され，また，本 件は製法発明であり，本件製造法による工業的な製造が可能であること が明らかであった。
さらに，営業利益率で利益を計算すれば，研究開発 費を二重控除することになる。
以上を考慮すれば，本件で成功確率によ る減額をすること自体，根拠がない。
? 本件発明の寄与率 本件発明の寄与度を２０％とする点は敢えて争わない。
ただし，物質 特許及び用途特許の存続期間が満了した後は１００％とすべきである。
? 使用者貢献割合 使用者の貢献を７５％とする点は特に争わない。
- 8 - (2) 売上について ア中間利息を控除すべきでないこと 原判決は，使用者の受けるべき利益の算定に当たり，本件発明について 特許出願がされた平成９年８月１日をもって相当の対価の算定基準時期と なる旨認定し，同基準日以降の実際の売上高から中間利息を控除する。
しかし，相当対価の算定基準時期を起点とした中間利息の控除は，「使 用者の受けるべき利益」の算定を厳密に行っているようで，その実は予測 にすぎないものに中間利息という，いわば屋上屋を重ねているにすぎない。
中間利息の控除は様々な理論的な問題をはらむ上，相当の対価を求めてい る従業員の利益を著しく害するだけである。
また，権利承継時点以降に相当対価の請求がなされた場合，既にその間 の実績が存在するが，その実績は必ずしも権利承継時の将来予測と合致し たものでもない。
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